电影解说短视频容易过原创吗,特别策划 | 浅论影评类短视频的合理使用

作者 | 何美华 高记源 广东卓建律师事务所

（本文系知产力独家首发的稿件电影解说短视频容易过原创吗，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。 ）

（本文5385字，阅读约需10分钟）

随着网络技术的迅猛发展，我们迎来了一个信息爆炸的时代，在过去的几年中，短视频异军突起杀入赛道，对传统的娱乐内容提供商进行了“二向箔”打击。最早的短视频APP是2011年的“Viddy”，这款软件自我定位为“简单和有趣的创建和分享视频”。近年来由于网络通信技术的发展和移动设备的普及，短视频APP们财大气粗，纷纷四处攻城略地。2018年6月，“快手”成功收购了我国首家视频弹幕网站ACFUN的运营方广州弹幕网络科技有限公司，“抖音”也成为了字节跳动旗下挑起营收重担的大将。庞大的用户数量和内容物数量必然会导致侵权风险，而疯狂抢占市场的短视频平台也不会为了避免侵权而投入过多的精力在审查视频内容上。本文聚焦于影评类短视频，以其侵权认定及免责事由为路径，浅论影评类短视频的合理使用。

一、 影评类短视频的作品属性分析

1.影评类短视频的定义

影评类短视频是对影视作品进行解说评论的一类短视频形式。与以往的影评文章不同，影评文章中对影视作品的引用大多是对个别台词的复现，而在影评类短视频中，作者往往是通过对影视作品的片段进行剪辑拼接，并且在其中加入自己的配音或字幕进行评论。影视作品的范围很广，包括电影作品、电视剧作品、动画类作品等。作者所使用的的片段也不局限于影视作品正片，还包括预告片与花絮。方式手段也不限于剪辑拼接，视频创作者实际上是利用凝练电影的主体剧情结构的方式，表达其对影视作品的主观评价。

2.影评类短视频的特点

与其他类别的短视频相比较，影评类短视频具有自身的特点：其一，影评类短视频所评论的对象短的有几十分钟的小短片，长的有几十集的连续剧，即使高度概括往往也需要3-5分钟的长度，与其他不足一分钟甚至只有10秒左右的短视频不同。其二，影评类短视频的剪辑制作门槛与歌舞类短视频相较更高。其三，影评类短视频的画面内容几乎都来源于已有的影视作品，并且不论作者以何种角度或形式解读影视作品，影评类短视频始终要依附于原影视作品，所以即使构成作品，也应当是“演绎作品”。

3. 影评类短视频的作品属性

北京市海淀区人民法院就北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）诉广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵犯著作权纠纷案作出一审判决，认定短视频构成作品，华多公司侵犯了快手公司依法享有的信息网络传播权，判决华多公司赔偿快手公司经济损失10,000元及相应的合理开支14,820元[1]。北京市海淀区人民法院认为要成为著作权法保护的作品，应满足以下三个要件，一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。

如果以海淀区法院的评价标准来判断影评类短视频是否构成《著作权法》意义上的作品，第一和第三两个条件显然是满足的，无须赘述，关键点便在于影评类短视频是否符合独创性标准。

对于独创性标准最简单的解读便是从“独”和“创”两方面进行评价。“独”的要求是作品由作者独立完成，这里指的并非是独自完成，无论合作作者有多少个都不会产生影响，只要没有抄袭复制就不影响“独立性”。“创”所指代的是“创作性”，我国学术界普遍认为作品所需的“创作性”要高于“额头流汗标准”。不同的是，一种观点着重于作品本身是否具有一定的创作性，而另一种观点则着重于考察作品是否体现了作者的人格与思想。我们认为，“创作性”是指作者以不同于惯常表达和有限表达的方式表达思想所体现的特征，包括用不同的方式表达同一思想和以相同的方式表达不同思想。如前文所述，影评类短视频剪辑和拼接视频画面，不论是忠实地介绍原作品，还是以臧否、赞美还是揶揄等方式评价原作品或创作出新作品，在排除惯常表达和有限表达的情况下，都体现了创作者的创作性，具备作品的要素。当然，由于是在借用原作品的基本表达基础上形成的，故应当是演绎作品，其中必然包含原作品的表达，以及创作者的表达。

二、 影评类短视频著作权侵权责任构成要件

判断影评类短视频对影视作品是否构成侵权应当从两个方面进行认定，一方面为是否符合侵权责任的构成要件，另一方面为是否具有免责事由。

以谷阿莫案为例，谷阿莫本名仲惟鼎，是中国台湾网络红人，从2015年开始制作影评类短视频，其代表作“X分钟看完XX电影”系列，是通过剪辑电影作品的某些镜头或画面并配上简明扼要而又不失幽默的语言，将数小时的电影作品浓缩成几分钟的解说视频，其视频的主要特点是使用其具有极高辨识度的台湾普通话对电影进行犀利的吐槽。2017 年，KKTV、电影发行公司“又水整合”以及得利影视公司陆续起诉谷阿莫，声称谷阿莫对其公司购买了版权的电影《STAND BY ME哆啦A 梦》、《哆啦A 梦宇宙英雄记》、《脑浆炸裂少女》、《近距离恋爱》、《模仿游戏》及韩剧《W 两个世界》等6部作品进行剪辑，制作成视频并上传网络，侵犯其著作权。其后“版权狂魔”迪士尼也对其发起控告。

认定影评类短视频是否构成对电影作品著作权的侵犯，属于著作权侵权的范畴，著作权侵权并非是法律所规定的无过错责任，所以其构成要件应当为四要件，即：行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。

所谓行为具有违法性，是指该行为违反了法律、行政法规等法律秩序。这里所论述的违法行为并非是广义的违法行为，而是在著作权侵权的构成要件这一语境下的，这是因为即使该行为构成了违法行为，也并非一定会构成侵权行为，还需要判断是否符合其他的构成要件。行为具有违法性，首先应该是这种行为在法律中有所规定，电影作品是我国《著作权法》所规定的作品类型之一，未经许可对电影画面进行剪切拼接，一般而言应当认定具有违法性。但著作权法的伟大之处在于其并非为了禁止而禁止，禁止的目的是为了鼓励创作，故根据《著作权法》第十二条的规定，对电影画面的剪切拼接等创作行为并不禁止，仅仅是要求行使著作权时不得侵害他人权利，即不得行使复制、发行、信息网络传播等利用作品的行为。另外电影解说短视频容易过原创吗，符合合理使用情形的，不具有违法性。

不管是何种形式的侵权行为，前提是有损害后果。有人辩称影评类短视频的公开传播会为电影起到推广作用，只有积极效应，没有损害后果，故不构成侵权。但同样也有人认为，在电影上映期间甚至于电影还未上映的情况下，影评类短视频的公开传播必然会对电影票房产生影响。例如谷阿莫的“X分钟看完XX电影”系列，在视频弹幕网站bilibili上，可以看到大量的“这什么破剧本”、“还好没看这个烂片”一类的弹幕评论。

因果关系这一构成要件链接于行为与结果之间，只有损害事实与违法行为之间具有因果关系这一链条时，该行为才具有成为侵权行为的基础。因果关系在侵权法理论上十分重要，对于上述影评类短视频的公开传播必然会对电影票房产生影响的观点，有人认为理由并不充分，原因在于对已公开发表的作品进行评价是言论自由的组成部分，并不属于著作权法规范的范畴，否则文字类影评同样会被认定为构成侵权。但有些人认为，在司法实践中，只要行为与结果之间的因果关系达到高度盖然性的标准即可，既然未经许可以复制、发行、网络传播等方式行使影评类短视频著作权且不属于合理使用的情形，具有违法性，而损害后果也已发生，因果关系一般也就不会成为认定著作权侵权的阻碍。

虽然有人认为著作权侵权认定的要件中不考虑主观过错，但我们认为，现有法律规定仍然是采用过错责任作为归责原则，司法实践中未审查主观过错的原因是根据生活常识可以推定影评类短视频创作者接触了原作品，且法理上要求主张积极事实者负举证责任，故影评类短视频创作者未举证获得授权的情况下，认定具有主观过错。所以影评类短视频侵权责任的构成要件应当包括主观过错。仍以谷阿莫案为例，其辩称其行为属于二次创作，却没有提供合法授权的证据，故可认定其具备了侵权责任中的主观过错。

三、 影评类短视频合理使用的可能性探索

如上所述，在原作品著作权人许可的情况下，以复制、发行、信息网络传播等方式利用影评类短视频作品，客观上利用了原作的基本表达，符合著作权侵权责任的构成要件，但是否构成著作权侵权，仍需考察是否符合合理使用的情形。

《著作权法》第二十二条中规定了合理使用的十二种情形[2]，如果影评类短视频构成合理使用的情形，则不应当承担侵权责任。《著作权法》第二十二条第二项规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可以不经许可，且无须支付报酬，但须指明作者姓名、作品名称且不得侵害著作权人的其他权利。我们认为，该条中的 “适当引用”的范围界定不清，应当予以明确。

1991年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称1991年《著作权法实施条例》）第27条对适当引用他人已经发表的作品规定了三个条件：（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害被引用作品著作权人的利益。该条在修订过程中被删除，而新的《中华人民共和国著作权法实施条例》中没有对适当引用的条件作出界定。鉴于实施条例并非全国人大及其常委会立法，而是行政法规，故不宜认为删除该条的行为属于将“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”排除在“合理引用”之外。

对于影评类短视频来说，如果认为其属于为了介绍、评论而引用，如何界定“适当”是首要的难题。如果以引用的片段时长来界定，谷阿莫的“X分钟看完XX电影”系列，短视频只有五分钟，而电影至少一个半小时，这样对比似乎短视频的引用应当属于适当。但五分钟的短视频是将电影中的重要镜头剪辑拼接得来的，几乎贯穿了整个电影脉络，观众看了短视频之后已经对电影的情节有了完全的了解，这种程度的引用是否会对著作权人的权利造成侵害，仍有不同观点。而“滑稽模仿”式的评价是否属于《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的“评论”，以及是否侵害原作品作者保护作品完整权，也仍存在模糊之处。

我们认为，影评类短视频如果没有歪曲、破坏原作品的思想，且没有完整再现原作品，而是对剧情作简单介绍，对创作手法、人物角色、人物关系、画面等进行评价，无论是正面还是负面的，无论是一本正经还是滑稽嬉笑，甚至恶语频出，都应当认定为属于属于《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的“评论”和“适当引用”。我们的理由主要有两点：首先，《著作权法》的立法本义在于不影响原作品权利人实质利益的情况下，促进传播和鼓励创作，故法律规定模糊之处，其利益应归于公众；其次，影评类短视频虽然可能会起到引导观众观影或不观影的效果，但无法替代原作品获得观影体验，也不会使得观众认为两者具有观影体验上的延续关系，故不具有实质替代的作用。

当然，如果短视频利用原作品的基本表达，演绎不同的故事和思想，而非评价、评论或介绍原作品，则应纳入改编权侵权的范畴，不适用《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的合理使用抗辩。

最后，2019年3月，国家新闻出版广电局下发《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，规定创作人员不得擅自对经典文艺作品、广播影视节目、网络原创试听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，不得截取若干节目片段拼接成新节目播出。此通知一出，本文所有的讨论似乎都没有必要了。

董天策，邵铄岚.关于平衡保护二次创作和著作权的思考——从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起[J]. 出版发行研究, 2018, 323(10):75-78.

黄玉烨. 著作权合理使用具体情形立法完善之探讨[J]. 法商研究, 2012(4):21-24.

马婧. 短视频：内行看门道外行拍热闹[J]. 互联网周刊, 2013(21):24-25.

[1] 北京市海淀区人民法院，（2017）京0108民初49079号

[2] 第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。