伪原创电影文案算抄袭吗,“洗稿”难“洗”侵权之嫌

核心提示：“洗稿”是抄袭剽窃的一种具体方式，与“纯手工”抄袭剽窃相比，“洗稿”可称为利用软件和代码进行替换的“AI抄袭”。

“洗稿”，一般被认为与原创对立，是一种通过同义词更换、语序转换、段落变换等手法进行内容生产的“伪原创”行为。

短视频创作者杜薇（化名）最近就遭遇短视频文案“被洗稿”的问题。她平时主要做电影解说类短视频创作，对电影进行内容解读，并按照解说文案重新进行电影画面剪辑、配音，制作成10分钟左右的短视频发布。

按照杜薇的说法，解说文案是她基于电影及相关背景资料，并融入个人观点的再度创作。

今年2月，杜薇无意中发现她的解说文案被另一个自媒体作者抄袭使用。对比后发现，对方使用的解说文案与她的文案框架、思路一致，只更改了其中几段话或增删了某些片段。

虽然杜薇保留了解说文案原始文档及视频剪辑的原始文件，有足够的证据证明对方抄袭，但涉嫌抄袭者否认抄袭并拒绝下架视频。最终杜薇联合其他创作者对涉嫌抄袭的账号进行举报，平台给予抄袭者下架侵权视频、扣除信用分的处罚。但是作为被侵权者，杜薇并没有获得道歉或者赔偿。

在杜薇看来，上述处罚力度“太轻了”，“他们有非常多的‘小号’，并不会在乎扣分带来的影响。”

事实上，尽管近年来“洗稿”行为备受诟病，但真正诉诸法律维权的情况并不多。记者在中国裁判文书网上以“洗稿”为关键词，仅搜索到3个相关案例。

按照杜薇的说法，她不通过法律维权的原因是所花费的时间成本高、难度大，且由于“洗稿”情况的普遍性，她无法在维权上耗费太多精力。

除了维权难之外，“洗稿”仍然有很多难题待解。“洗稿”构成侵权的认定标准是什么？被认定为“洗稿”的文章，如何解决赔偿标准的举证难题？在“洗稿”侵权纠纷中，平台是否需要担责？

“洗稿”行为本质属于抄袭

虽然“洗稿”后的文章与原创文章的主题、观点、逻辑、表达等高度相似，但由于它不像抄袭是照抄、照搬或原文套用那样容易辨别，存在一定的隐蔽性，所以目前对“洗稿”的界定并不明确，“洗稿”是否属于侵权还存在争议。

微信公众平台的官方界定，认为“洗稿”与抄袭存在差异，“洗稿”既可能构成抄袭，也可能未达到侵犯著作权的标准，不一定牵涉到法律评价。

2018年12月，微信公众平台建立“洗稿”投诉合议机制，也将“抄袭/洗稿”投诉处理分为两种情况：对于按现有法律可明确界定的较为明显的抄袭或“洗稿”内容，平台将直接删除，并根据综合违规情况对账号进行相应处理；对于可能存在“洗稿”争议的投诉，则由“洗稿投诉合议小组”评定是否为“洗稿”，经合议若存在“洗稿”行为，“洗稿”内容将会被替换为原创作者的内容展示。

今年1月，浙江省杭州市余杭区人民法院官方微信公布的一起利用“洗稿神器”抄袭微信文章的案件中，该院认为“洗稿”行为本质属于抄袭，涉案公司利用“洗稿神器”抄袭微信文章的行为被认定为侵权。最终该院判决涉案公司停止通过“洗稿神器”提供伪原创服务，并赔偿腾讯公司经济损失及合理费用10万元。

北京知识产权研究会会长、北京航空航天大学法学院教授孙国瑞认为，“洗稿”并不是法律术语，对“洗稿”行为的法律性质进行界定，需根据“洗稿”行为的不同程度进行不同判断。

“如果‘洗稿’行为没有改变‘原创’的主要观点、思想和表达的逻辑思路，仅仅是变换同义词、加减字数和标点符号，变化文章的段落次序等，‘洗稿’后形成的‘作品’侵犯他人著作权的嫌疑非常大。”孙国瑞说。

杭州师范大学沈钧儒法学院副教授孙益武则认为，“洗稿”是抄袭剽窃的一种具体方式，与“纯手工”抄袭剽窃相比，“洗稿”可称为利用软件和代码进行替换的“AI抄袭”。

“虽然目前没有对‘洗稿’的权威界定，但根据现有的平台实践和相关案例，‘洗稿’往往侵犯被‘洗稿’作品著作权人的著作权。不过，也不排除被‘洗稿’的内容原本就不具有著作权。”孙益武说。

他认为，对于“洗稿”的定性争议主要在于传统的剽窃认定往往是表达上的相似性，即依据“实质性相似”判定是否抄袭。而“洗稿”往往用同义词更换、语序转换、段落变换、增设非关键词语等手法生产内容，难以满足传统著作权侵权判定中的“实质性相似”要件。

“接触+实质性相似”的认定规则

记者注意到，实务中法院对于侵害著作权抄袭行为的认定，通常遵循“接触+实质性相似”的判断思路。

如果被控侵权作品的作者存在接触权利人作品的可能性，同时被控侵权作品又与权利人作品构成相同或实质性相似，除非有合理使用等法定抗辩事由，否则即可认定构成侵权。

2018年4月20日，北京市高级人民法院知识产权庭发布《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》），对于“接触”和“实质性相似”的判断规则进行了细化。

《指南》中明确，判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能时，一般需考虑在先作品是否已经公开发表，在先作品未发表的，要看被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况。当被诉侵权作品与在先作品的表达相同或者高度相似，足以排除独立创作可能性，且被告未作出合理解释的，可根据在案证据推定被告接触过在先作品。

在“实质性相似”的判断上，《指南》规定，应比较作者在作品表达上是否相似，如具体情节的逻辑编排是否相似，是否存在相同的语法表达、逻辑关系等伪原创电影文案算抄袭吗，但不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

去年6月，上海市浦东新区人民法院宣判的一起案件采用的就是上述判断方法。

2019年2月，谭某发现他于2019年1月发表在某报的文章涉嫌被百家号作者肖某“洗稿”。经过对比，谭某认为肖某发表的文章与其文章整体逻辑结构完全相同，各段阐述的主要内容完全相同，仅在部分句子的语序上进行调整，或对个别字词进行同义替换或增加了同义词，在部分语句中对原有表述进行删减。

上海市浦东新区人民法院依据“接触+实质性相似”的方法，认为肖某的文章发布时间晚于谭某，在谭某的文章先被多家网站转载的情况下，可以认定肖某存在接触其作品的可能性。另外，两篇文章在整体逻辑结构、各段阐述内容上完全相同，构成实质性相似，认定肖某以“洗稿”形式对谭某的文章进行全面抄袭，侵害谭某就其作品享有的署名权、修改权、信息网络传播权。

“‘接触+实质性相似’的判断思路是世界各国的一贯做法，也是一种简单有效的方式。”孙国瑞说。

侵权赔偿数额举证成难题

在著作权纠纷中，确定赔偿数额也存在举证难题。

按照现行著作权法第49条的规定，权利人的实际损失以及侵权人的违法所得是确定赔偿数额的主要依据。将于6月1日施行的新修订的著作权法第54条中，增加了权利使用费的赔偿依据，还规定当权利人实际损失、侵权人违法所得、权利使用费均难以计算时，按照侵权行为的情节，判决500元以上500万元以下的赔偿。

孙国瑞介绍，知识产权是无形财产，对于知识产权的保护与对传统物权的保护不同，在方法、手段方面存在诸多难处，特别是在侵犯著作权案件中，侵权赔偿数额的确定是一个难题。

“在各国的司法实践中，由于当事人的举证难度太大，基于保护权利人的目的，使用‘法定赔偿’的方法，在某种程度上解决了举证难题。”孙国瑞说。

孙益武也认为，赔偿标准明晰，但举证困难。无论是否认定为“洗稿”侵权，知识产权举证困难的问题普遍存在。

《指南》确定了举证妨碍制度，当权利人的实际损失难以确定，但权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，而与侵权行为相关资料由侵权人掌握时，可以责令侵权人提供，不提供或提供虚假资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得数额。

《指南》还规定了实际损失和违法所得均无法精确计算情况下可考虑的因素，其中包括作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率，作品类型、所在行业的经营主体盈利模式等。

上述谭某案中，由于实际损失及侵权获利均无法确定，法院依据涉案文章的独创性、市场价值、所获稿酬标准、侵权人的使用方式、所运营平台的影响力、侵权持续时间等确定赔偿数额，判决肖某赔偿谭某经济损失2000元及合理费用1000元。

平台履行法定义务无需担责

在“洗稿”侵权纠纷中，平台是否需要承担责任？

根据《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，网络服务提供者具有5种免责事由，包括不知道也没有合理的理由应当知道服务对象的作品侵权，未从中直接获利，及时删除侵权作品等。第23条还规定伪原创电影文案算抄袭吗，网络服务提供者接到权利人通知后断开侵权作品链接的，不承担责任，但明知作品侵权的，应当承担共同侵权责任。

上述规定被称为“避风港条款”，即网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款。

《指南》中也规定，同时满足信息网络传播权保护条例第23条中的两个条件是链接服务提供者进入“避风港”的要件。

上述谭某案中，谭某将北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）作为共同被告告至法院，要求承担共同侵权责任。

此案中，百度公司是否实施了侵权行为以及是否应当承担侵权责任是一审、二审庭审争议的焦点之一。

谭某认为，百度公司对肖某在百家号中发布的内容进行审查，能否上传成功的按钮实际掌握在百度公司手中，百度公司才是上传行为的真正实施者。此外，百家号根据阅读完成率、广告展现量、内容质量等为作者计算收益，说明百度公司与肖某达成明显合意，以分工合作等方式共同提供作品，构成共同侵权行为，应承担连带责任。

一审法院认为，现有证据仅证明百度公司提供了信息存储空间，不存在与网络用户以分工合作等方式共同提供作品的行为。另外，百度公司对该作品是否侵权并不存在“明知”或“应知”的情形，不足以证明被告百度公司存在间接侵权行为。二审法院维持一审法院的认定。